​​REPORTAJE:

Las prácticas restaurativas de las justicias indígenas como fuente normativa para la materialización de la justicia restaurativa en la JEP​

• Este reportaje se realizó en el marco del proyecto Apoyo al fortalecimiento de la misión de la Jurisdicción Especial para la Paz, para la consolidación de la transición hacia la paz en Colombia – Fase I, el cual es financiado por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo - AECID
  

De forma milenaria y ancestral, los Pueblos Indígenas vienen ejerciendo justicia a través de lo que el Estado colombiano, en el artículo 246 de la Constitución de 1991, ha reconocido como Jurisdicción Especial Indígena, basada en su Ley de Origen, Ley Natural, el derecho propio y el derecho mayor. Cada pueblo guarda en su memoria y en sus prácticas normas, principios, lógicas, instituciones, procedimientos, autoridades tradicionales y una capacidad para administrar justicia y cultivar la paz en sus territorios a pesar de las condiciones extremas de violencia, exclusión y discriminación que han atravesado antes, durante y después de la suscripción del Acuerdo Final para la Construcción d​e una Paz estable y duradera.

Consciente de que somos un país multicultural y pluriétnico, la JEP garantiza y materializa principios y derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas como el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y cultural, la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país y la Jurisdicción Especial Indígena. Para ello, y a través del derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada con estos pueblos, se logró la incorporación de normas, rutas, protocolos y mecanismos de diálogo intercultural y coordinación y articulación interjurisdiccional, que han permitido conocer, valorar e incorporar elementos restaurativos de sus sistemas de justicia propia en los procedimientos y decisiones judiciales de la JEP.

La diversidad étnica y cultural de la nación colombiana implica la coexistencia de diferentes sistemas jurídicos y con ello, de variados sistemas de justicia propia de los pueblos indígenas, que, a pesar de sus diferencias, tienen rasgos comunes dentro de los que es posible identificar su carácter restaurativo.

La justicia restaurativa parte de considerar una triada de actores para la resolución de los conflictos, integrada por las víctimas, el agresor y la comunidad. La importancia de esta última, en los Pueblos Indígenas, reside en ser el espacio colectivo donde sucede y se genera el daño y donde se espera que tanto víctimas como agresores puedan construir un proceso de diálogo en el que se repare la afectación, se reintegre el victimario a la comunidad y se restablezca la armonía y el equilibrio del territorio como un integrador de todo lo que existe.

Desde la visión colectiva y holística de los Pueblos Indígenas, en la comunidad se encuentra la enfermedad o la causa de la desarmonía, el daño, los conflictos, las consecuencias y las soluciones, lo que conduce a que preguntas como ¿Quién ha sido afectado? ¿Cuáles son sus necesidades? ¿Cuáles son las obligaciones de la persona que ha causado el daño? ¿Por qué ha ocurrido o cuál es la causa? y ¿Qué hacer para sanar, curar y armonizar? sean de la esencia en la mayoría de los sistemas de justicia de los Pueblos Indígenas. Luego, a través del diálogo intercultural y coordinación interjurisdiccional con la JEP, estas preguntas han adquirido relevancia y se han comprendido en contexto y, con ello, llega la necesidad de nuevos escenarios para una nueva forma de administrar e impartir justicia, en el sistema de justicia transicional colombiano.

Para varios Pueblos Indígenas, la asamblea comunitaria es la máxima instancia de decisión en su sistema de justicia porque en ella participan los afectados (víctimas) y sus familias, los que causaron las desarmonías y sus familias (victimarios), las comunidades en general, las autoridades tradicionales y espirituales, y se realiza en el territorio. Esta práctica de la justicia restaurativa de los Pueblos Indígenas ha sido adoptada por la JEP cuando en sus procedimientos y decisiones garantiza la participación de las víctimas, autoridades étnicas y la comunidad, prioriza la narrativa de la víctima sobre lo ocurrido, permite el encuentro con el compareciente, incorpora ritualidades y particularidades propias de los pueblos y se realizan diligencias en sus territorios, entre otras.

Así también, la comprensión desde las justicias indígenas que cualquier conducta o hecho victimizante produce una desarmonía tanto personal, como en el colectivo, así como al territorio, es la razón por la que debe formularse la solución desde la comunidad para que se permita volver a los causes del equilibrio, es decir, todo un sistema comunitario dirigido hacia el logro de la armonía.

Otra característica de las justicias propias de los Pueblos Indígenas es que estas integran formas de reparación que no se concentran exclusivamente en la indemnización pecuniaria. Más allá de esta dimensión, incorpora otras como las simbólicas y espirituales que permiten armonizar el cuerpo, el corazón, el pensamiento, el espíritu y las relaciones con todos los seres del universo, es decir, resolver los conflictos desde varias dimensiones. En lugar de perseguir la aplicación de un castigo que no atienda las necesidades concretas de las víctimas como lo hace la justicia retributiva ordinaria, los sistemas de justicia indígena buscan la recuperación de la armonía, es decir, justicia restaurativa.

Es así como la justicia indígena busca devolver la armonía y el equilibrio tanto a la víctima, como a la comunidad y al territorio afectado, incluido el victimario, quien tiene la posibilidad de asumir su responsabilidad, adelantar acciones para el resarcimiento de los daños y de esa manera reincorporarse y convertirse en un integrante activo para su comunidad, sin tener que ser aislado como forma de castigo.

Por lo anterior, los procedimientos y decisiones de la JEP, con base en las prácticas restaurativas de los pueblos indígenas, deben estar dirigidas a la sanación y armonización entre víctimas, comparecientes, comunidad y territorios, que permita restablecer y fortalecer el tejido social y comunitario para la consecución de la paz territorial.

Howard Zehr, considerado el pionero en el estudio de la justicia restaurativa, insiste en la importancia de la cultura, toda vez que su espíritu se encuentra en conocimientos y prácticas ancestrales, como las que inspiran los sistemas de justicia propia de los Pueblos Indígenas y que hoy nutren también el ejercicio de la justicia transicional en la JEP y sus decisiones. Y es que no podemos olvidar que los antecedentes de la justicia restaurativa se encuentran en prácticas de justicia comunitaria de grupos tribales e indígenas de América, África y Oceanía.

Con respecto a la JEI, el magistrado José Miller Hormiga sostiene que no hay teorización acerca de esta, sino que es una práctica que parte de considerar las faltas como hechos desarmonizantes, no como delitos. Estas faltas requieren de un remedio o un proceso de sanación, sin que esto implique que se trate de una enfermedad patológica. Es algo mucho más profundo, como lo es el componente espiritual, que abarca escenarios de comprensión y compasión y búsqueda de la reconciliación.

El magistrado Hormiga sostiene además que los sistemas de justicia propia de los Pueblos Indígenas no pueden hallarse en instrumentos normativos escritos y rígidos, con castigos y sanciones predeterminadas. Dependiendo de los daños e impactos generados con una desarmonía en cada caso en concreto, la comunidad, las autoridades tradicionales y espirituales, las víctimas y sus familias, sin excluir al responsable y mediante el diálogo, definen el remedio más adecuado para la restauración de la desarmonía familiar, comunitaria y territorial.

Por ello, la comprensión de los daños e impactos ocasionados a los pueblos indígenas, desde una perspectiva restaurativa, debe tener en cuenta la vida comunitaria, basada en los principios de reciprocidad, relaciones de horizontalidad, la solidaridad como vínculo del individuo con la comunidad, la armonía y el equilibrio social. Al tiempo que contempla el reconocimiento del territorio como el corazón sobre el cual se teje el pensamiento y la vida, como un ser vivo que a su vez permite la vida de los seres que lo habitan, en una relación inescindible que debe estar guiada igualmente por la reciprocidad para garantizar el equilibrio. Por ello, es también reconocido víctima como resultado de una extensa macrocriminalidad que se ejerció en el espacio de vida de los pueblos indígenas, que lo desarmonizó y que requiere ser restaurado.

Por tanto, la comprensión del daño en su dimensión individual, colectiva, territorial y espiritual, como se concibe desde los sistemas de justicia de los Pueblos Indígenas, debe ser adoptado por la JEP para que sus decisiones procuren la restauración del daño causado, la reparación transformadora de las victimas afectadas por el conflicto armado, las garantías de no repetición y el esclarecimiento de la verdad de los hechos que conduzcan al restablecimiento del equilibrio y la armonía.

Al respecto, la Sala de Reconocimiento, en el Auto SRVBIT-079 de 2019, señaló que, considerando los impactos del conflicto armado sobre los Pueblos Indígenas, “los procesos ante la Jurisdicción Especial para la Paz deben ser una oportunidad para que los pueblos puedan reconstruir los canales de comunicación que se han fracturado y limita su actuación bajo los principios del movimiento indígena: unidad, autonomía, territorio y cultura".

La justicia restaurativa y los sistemas de justicia propia de los Pueblos Indígenas comparten rasgos generales de gran trascendencia para asegurar la resolución integral de un conflicto, como la prioridad de la oralidad, el diálogo, la intervención central de las víctimas, la preocupación por la comprensión de los daños ocasionados en su contra, la importancia de la participación de la comunidad en todo el proceso y de esta como máxima instancia jurisdiccional, la flexibilidad de las fórmulas de solución para ajustarse a las necesidades particulares de cada caso y los afectados, la búsqueda de medidas que restauren el daño en sus diferentes dimensiones, más allá de la reparación económica y la importancia de buscar medidas que permitan al responsable regresar a la comunidad y restaurar la convivencia y la armonía, entre otros.

Estos principios y racionalidades son centrales en las actuaciones que lidera la JEP para la implementación del Acuerdo Final de Paz, especialmente el punto 5 relativo al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y el Capítulo Étnico.

Entre ellos, uno de los principios que rigen los procedimientos adelantados al interior de la JEP es el de justicia restaurativa; al respecto, la Sala de Reconocimiento en el Auto SRVBIT-079 de 2019, proferido en el marco del Caso 02, señaló: “La justicia restaurativa es un pilar fundamental de la JEP, la centralidad de las víctimas, desde un enfoque restaurativo, busca la reconstrucción del tejido social a partir de la participación, la reparación y el diálogo horizontal, intercultural e interjurisdiccional".

En el mismo sentido, la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz, en los Lineamientos en materia de sanción propia y Trabajos, Obras y Actividades con contenido Reparador - Restaurador precisó que la justicia restaurativa está basada en “la participación de las víctimas, el aporte de verdad detallado y exhaustivo y la aceptación de responsabilidad por parte de los comparecientes, con el fin de alcanzar soluciones que permitan la satisfacción de los derechos de quienes sufrieron graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la reintegración de quienes cometieron los hechos y la reconstrucción de los lazos sociales afectados o desintegrados por el conflicto, como elementos necesarios para la no repetición".

Por otra parte, en el desarrollo de las diligencias judiciales, los mecanismos acordados en la fase de alistamiento con las justicias de los Pueblos Indígenas han permitido que en los escenarios judiciales prime la oralidad, se realicen procesos de armonización y preparación de acuerdo con las particularidades de cada pueblo, se cuente con la presencia de autoridades tradicionales étnicas, jurisdiccionales, espirituales, con representantes judiciales que ejercen su labor con pertinencia étnica y cultural y de traductores, facilitando la comunicación y el entendimiento mutuo.

Como lo ha señalado la magistrada Belkis Izquierdo y la investigadora Liselotte Viane (Izquierdo & Viaene, 2018), “[l]a tarea del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición de Colombia no es nada fácil. Para que sus mecanismos sean significativos para los supervivientes indígenas, las políticas públicas de justicia transicional deben organizarse de tal manera que se reconozcan las realidades históricamente silenciadas y, al mismo tiempo, fortalezcan a los supervivientes y las comunidades indígenas desde sus propios territorios. Esto requiere no solamente una descolonización de los conocimientos jurídicos y sociales que informan el campo de justicia transicional, pero sobre todo voluntad para promover desde una mente y corazón abierto y receptivo discusiones profundas sobre 'el pluriverso' de mundos".

Por otro lado, la JEP, especialmente en los casos territoriales (02, 04 y 05), ha logrado incorporar muchas de las practicas restaurativas de las justicias de los Pueblos Indígenas, lo que le ha permitido adelantar diligencias para la recepción de informes con los Pueblos Indígenas, respetando sus procesos organizativos, con las ritualidades propias de cada pueblo, según su cultura y espiritualidad, en los territorios colectivos; ha avanzado en la acreditación de los Pueblos Indígenas como víctimas colectivas del conflicto armado; ha promovido la acreditación del territorio ancestral como víctima y el reconocimiento de los daños en su contra, lo que permite plantear la necesidad de encontrar medidas para su restauración; ha contado con la participación de los Pueblos Indígenas en versiones voluntarias de forma directa, con la posibilidad de proponer demandas de verdad y observaciones a los comparecientes; ha desarrollado diligencias de construcción dialógica de la verdad con su participación y la de los comparecientes; ha logrado generar encuentros entre víctimas de Pueblos Indígenas y comparecientes para el reconocimiento de la verdad, la responsabilidad y la comprensión de los daños en sus diferentes dimensiones, y pueden contar con elementos para proponer medidas de reparación con pertinencia étnica, al tiempo que las víctimas han podido contribuir a la construcción de sanciones propias con efectos restaurativos; también ha sido posible reconocer y fortalecer los mecanismos propios de protección como la guardia indígena y adoptar medidas cautelares con enfoque étnico racial como las colectivas y espirituales para garantizar la participación de los Pueblos Indígenas.

Gracias a esta manera de abordar el proceso judicial transicional, y a la adopción de las prácticas restaurativas de las justicias de los Pueblos Indígenas, es posible identificar lo que ha representado para ellos los daños, impactos y afectaciones sufridas en el marco del conflicto armado y las medidas más adecuadas para garantizar su restauración. 

En conclusión, la JEP tiene una fuente normativa en las prácticas, principios, lógicas y racionalidades sobre los que se sustentan los sistemas de justicia propia de los Pueblos Indígenas, quienes milenariamente desde sus conocimientos ancestrales han venido administrando justicia para el equilibrio y la armonía, como elementos propios de la justicia restaurativa que pueden orientar el ejercicio de la entidad para restablecer los lazos sociales y comunitarios rotos por el conflicto armado y aportar a la construcción de la paz territorial.

De esta manera, como lo señaló el magistrado Juan José Cantillo Pushaina (Cantillo Pushaina, 2021), “la JEP es un modelo para tener en cuenta, como insumo de investigación jurídica, en el cambio que se propone del enfoque de los estudios sobre pluralismo jurídico desde la perspectiva del derecho, articulando no solo las ciencias sociales, sino también estas con las realidades de ese pluralismo", por tanto, el diálogo interjurisdiccional que implementa la JEP, permitirá que el pluralismo jurídico transite de su fase fundacional a una fase de  consolidación.

• Cantillo Pushaina, J. J. (2021). Pluralismo jurídico: avances constitucionales actuales. FORO. Revista de Derecho, 36, 193–211. https://doi.org/10.32719/26312484.2021.36.10
• Izquierdo, B., & Viaene, L. (2018). Descolonizar la justicia transicional desde los territorios indígenas. Por la Paz, 24, 1–9. http://www.icip-perlapau.cat/numero34/articles_centrals/article_central_2/